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焦点:论我国直销立法的若干法理问题

作者滕传枢

内容提要:

直销是当今世界上最先进的商业销售模式,1990年进入中国。2005年《直销管理条例》、《禁止传销条例》出台。然而至今,中国的直销行业虽有发展,但仍在蹉跎岁月中前行。立法存在缺陷是制约直销行业发展的首要原因,本文针对两条例四个方面的法理缺陷作了深入浅出地分析,将对完善立法促进直销行业发展产生一定影响。


论我国直销立法的若干法理问题——从苏州绿叶“传销”风波说起

一、湖南祁东县三个直销店老板涉嫌传销被抓事件

2018年初,有群众向湖南省邵东县食品药品工商质量监督管理局反映:有人在销售苏州“绿叶”(指苏州“绿叶”科技集团旗下的苏州“绿叶”日用品有限公司,下称“绿叶”)产品,并有可能以此从事网络传销活动。

邵东县工商局于2月24日成立专案组,邵东县食药工质局高度重视,制定了详细的工作方案,对全县范围内的“绿叶”经营店进行摸底排查。“在对‘绿叶’营销模式进行充分了解后,认定‘绿叶’涉嫌传销。

3月19日,公平交易局全体执法人员对中央华府对面、文体路217号、青年路47号三个‘绿叶’营销店进行了查处”。

第二天,邵东县人民政府市监局政务公开网以《我局查处“绿叶”涉嫌传销案》为题对外披露了这一消息。

称:“3月19日,根据掌握的情况,邵东县工商局依法将县城的三个旗舰店予以关停,将王某军、容某云、刘某成等相关人员带走接受调查,目前案情正在进一步调查之中”。

邵东县政务公开网的这一消息,立即在网上引起轩然大波!2018年4月至9月,网上以“绿叶”集资诈骗、涉嫌传销为主题的报道铺天盖地!其中,以《“绿叶”集资诈骗,涉嫌传销拉人头,全国各地头目即将被抓,佛山也有不少!(视频)》为大标题,配有照片和记者深入采访的长篇报道为代表,点击量数以千万计,继续发酵了这一事件。

该报道以反问并总结的句式说:“既然是一家持有直销牌照的公司,又为何会被认定为传销行为呢?是不是冤枉了呢?
首先,‘绿叶’的模式符合传销的三个基本特征:其一是收取入门费1875元,而且一人可买多份单,自己成为自己的下线还可以拿对碰奖。

其二是拉人头,其三是直接或间接以发展新人入单的数量为计酬依据,其次,‘绿叶’违反相关的规定,《直销经营许可证》对直销产品及生产企业、直销区域都有严格的规定,苏州‘绿叶’的直销区域只有江苏省苏州市,直销的产品只有38种,超出苏州范围和38种以外的产品都违法违规,再加上入门费、拉人头等形式,所以才被各地工商认定为涉嫌传销。
这是典型的拉人头发展新人入会,按人头计酬收取入门费是传销不变的本质特征”。

报道说,“随后,记者来到江苏苏州‘绿叶’科技集团进行采访。

企划部总监杨佳霖、外事副总监宋国栋接待了记者。杨佳霖一再告诉记者,‘绿叶’发展得这么好、这么快速,主要依靠

的就是产品质量好和价格低,因为‘绿叶’做得很好,现在很多厂商希望在他们的平台进行销售”。

当记者询问全国各地众多的“绿叶”“授权店”“直销店”和团队讲师时,宋国栋十分肯定地告诉记者:“那些直销店铺都是假的,我们只在苏州有直销网点,所有的讲师也都在本部,其他地方没有。我们不是传销,我们有产品,1875元可以按照消费累计”。

虽然宋国栋表示那些“直销店”是假的,但是他也告诉记者,那些店铺之所以销售“爱生活”、“嘉得利”等直销产品和其它名目繁多的商品,是因为有人违规在做,“这些产品只允许我们直销和在官方‘绿叶商城’中进行传统电商模式销售,其它的店铺都是我们的传统店铺,可能存在极个别传统店铺把网上的产品搬到了店里进行销售,一旦发现会严格处理。

至于其他加盟店,肯定都是假的,我们不可能这么做,我们是合法经营”。

采访中,杨佳霖和宋国栋多次表示,那些什么发展团队、双轨制、点位、层、代、单奖、复消奖、层奖、量奖和代奖等内容都是假的,“绿叶”公司从来没有这么实行过。

按照获批权限,“绿叶”只能在苏州本地开办直销店铺,苏州的店铺可以把直销产品销往各地,但是其它地区不能开办实体店铺。记者不解,既然“绿叶”集团在全国其它地区没有加盟店,那么,众多加盟店中的宣传册、产品等物品是从何而来?为什么讲解的内容和方式与“绿业”集团的讲解完全一致?这些加盟店为何每次做单还能从“绿叶”集团领取电子代金券等各种奖励?

日前,记者梳理了近年来公安机关查处的非法传销典型案例,总结其手段、类型、特点,采访有关专家,为大家支招识别和防范传销。

专家表示,“先交入门费”“拉下线捞本”“按团队计酬”是传销三大特点。尽管传销手法千变万化、层出不穷,但也有共同规律,认清这个共同规律,就能一眼识破,进而采取应对措施。

然而,事隔6天,即3月26日搜狐的“新财金观察”就以《直销变传销!苏州“绿叶”涉嫌传销遭湖南省邵东县监管部门查处》为题报道了该事件的后续消息。‚ 称:“值得注意的是,发布不久之后,该篇报道(指邵东县政务公开网的报道)便不能公开浏览。

邵东县信息化管理办公室在回复华夏早报时表示,由于稿件中存在错别字才给予了删除处理,稿件之后会重新发布。

不过,观察君通过百度快照浏览这篇报道发现,全篇文章中并不存在错别字……就在苏州‘绿叶’在湖南邵东遭到质监局查处的三天后,苏州‘绿叶’就迎来了浙江省公安厅、浙江省警察协会副主席鲍浩东,苏州市警察协会主席张跃进,台州市公安局党委委员、纪委书记应中华的视察指导,‘绿叶’公司在官方网站报道了这一消息”。

二、直销和传销的由来、本质特征以及在我国犬牙交错的发展史

“自从1990年美国雅芳公司落户广州开始,中国直销行业便在跌跌撞撞、风云变幻中启动了它不平凡的蹉跎岁月。

在这个行业已经跨越的14个年头中,基于中国政府根据国情对于直销行业所做出的政策调整,学术界、传媒界、市场监管系统在架构中国直销行业概念体系的过程中发生了从内涵到外延大相径庭的变化,先后出现了直销、传销、非法传销、变相传销和金字塔销售五个基础概念。

所谓直销与传销的区别,实际上指的是如何在理论上和营销实践中把二者的运营形式与运作中的实质内容进行区隔。

其中,直销和传销是源代码问题,它们伴随中国直销14年,既是营销学概念,又是司法概念,还是商业行为概念,对中国直销行业发展的区段历史产生了难以磨灭的影响”。

这是我国直销问题研究专家、理论权威胡远江教授在2004年出版的《中国直销立法中18个核心问题》书中说的话。

在过了又一个14年之后的今天,尽管其间有了直销立法(2005年8月国务院发布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》两个里程碑式的法规),尽管其间中国的直销业有了长足的发展,但是,胡远江教授提的“如何在理论上和营销实践中把直销与传销二者的运营形式与运作中的实质内容进行区隔”,仍然是尚未解决的难题。

中国的直销行业仍在跌跌撞撞的蹉跎岁月中前行。前述祁东县三个直销店老板涉嫌传销被抓一案就是例证。

从该案例可见,直到当前,在我国的现实生活中,不仅是普通老百姓,包括直销企业的从业人员乃至高管、媒体及其记者、政府机关及其执法人员,乃至专门从事工商管理的干部、专家等等,对什么是直销,什么是传销,两者的本质差异是什么,均不甚了了。

可悲的是一些专家,还以其昏昏使人昭昭,对民众和媒体施教,灌输似是而非的理论,使本来就混乱不堪的市场更加混乱了。比如上述案例中的“专家表示,‘先交入门费’‘拉下线捞本’‘按团队计酬’是传销三大特点,尽管传销手法千变万化、层出不穷,但也有共同规律,认清这个共同规律,就能一眼识破,进而采取应对措施”。

(注3) 见胡远江著《中国直销立法中18个核心问题》(民族出版社2004年9月第一版)第13页


可是,只要我们深入研究,“专家”总结的这“三大特点”,均系组织架构或促销手段,并非实质且并非传销独有,它不仅是传销的运营手法,往往也是直销的运营手法,甚至是传统实体企业常用的运营手法。

“传统的商品流通形式是这样的:厂家—总代理—省代理—市代理—批发商—商店—消费者”, 这其中的组织架构(金字塔型)和促销手段(上线下线),难道不是也符合这三个特点吗?如果专家总结的这“三大特点”理论正确,那么必然得出一个荒谬的结论:几千年来的传统商业销售和实体零售企业都是在做传销!

“直销作为国际营销实践中的一种重要模式,它的基础概念尽管界定版本不同,但可以集中表述为:‘借助一种载体,在任何固定场所以外的地方(包括家庭、办公场所等)所进行的可度量反应的销售行为’。在这个概念组成中,包括三个要素:第一,它要借助一定载体(可以是人也可以是物);第二,它的销售行为是发生在固定场所以外的任何地方;第三,它的销售结果是可以度量和预测的。

凡是包含以上营销要素的营销模式都可以统称为直销。根据这个概念,直销的形式就可以多种多样。它具体包括:邮购直销、目录直销、电话直销、电视直销、互联网直销、人员直销等六种主要形式。

当然,随着科学技术的发展所带来的新工具的诞生,直销还可能出现更多的形式。

对于以上形式的直销,学术上通常认为其肇始于170多年以前的第一辆邮车的碾压之下。但笔者认为,中国历史上早已有之。

《诗经》中‘氓之蚩蚩,报布贸丝’即是对此的生动写照。因此,作为直销这种营销模式,它既是一种源远流长的营销形式,同时又是一种现代营销方式,只是在人类发展的不同阶段,它在不同的技术手段支持下被注入了新的内容。

对此,我们在立法过程中,应当有明确、全面的认识”。

(注4) 见百度百科词条《直销》


国外直销企业在互联网普及之前,普遍采取的营销模式是人员直销,“这种人员直销实际上所呈现出来的是两种形式。

其一是厂家直销形式的延伸,即厂家所雇佣的数量巨大的业务员不再是坐在店铺中等客上门,而是走出店面,走进社区,走入消费人群之中。

其二是企业打造独立分销商群体联盟,运用个体销售组织发展与佣金分配相结合的方式来推动这种直销。这两种人员直销的形式,通常被消费者、学术界称为单层次人员直销和多层次人员直销”。

这种多层次人员直销模式就是市场倍增学在直销中最成功的应用。

市场倍增学又叫几何倍增学,应用几何级数的原理,通过一传十、十传百、百传万、万传亿的方式,经过几代传递后,就能达到很大范围的影响。

在市场上,直销商应用了倍增学原理,可以达到其他营销方式所无法匹敌的威力。假如一个公司有8个直销商,每个直销商发展8位直销商,到第8代的时候这家公司就有1.6777216亿名直销商。

由此可见,这是一个无穷倍增的市场。在时间上,直销商的效率是别人所不能比拟的。公司向4000人通过一对一的方式宣传,假如每个顾客需要20分钟。那么共需要1333小时,按照每天工作8小时计算,需166天时间才能完成。

(注5) 见胡远江著《中国直销立法中18个核心问题》(民族出版社2004年9月第一版)第19-20页

(注6) 见胡远江著《中国直销立法中18个核心问题》(民族出版社2004年9月第一版)第21页


假如8个人同时向各自的8个人宣传则只需160分钟,到第三代时即超过4000人。

用一天的时间可以完成传统166天才能完成的工作。由此可见,这一方式节约的时间是惊人的。

效益的倍增包括两个方面的含义:公司效益倍增和直销商效益倍增。

公司效益倍增是建立在市场倍增的基础上的,产品销量越大,利润效益就越大;直销商效益倍增则是建立在网络人数的倍增上的,你的直销团队伙伴越多,业绩增加就会越快,从而你的团队的经济效益递增也就越快。

倍增学是世界文化宝库中的一颗瑰宝,这一原理一直被自然界所运用,细胞的分裂,细菌的繁殖……等。著名科学家爱因斯坦认识到倍增的惊人力量,把它称为“世界第八大奇迹”。

“市场倍增学”自古至今,无时无刻不在人们的生活中应用着,只不过有的人懂得,而有的人不懂得。这其实是很浅显的道理,但绝大多数人熟视无睹。

市场倍增学又叫网络学,如今,倍增的概念成了财富创造的核心,在美国50万个百万富翁中,大约就有20 %是市场倍增学缔造了他们巨大的财富!现在是美国200多所大学的必修课程,哈佛大学还有专业研究生班。

其实传销和直销一样都是市场倍增学的一种应用,都是利用每个人身后关系网,达到市场拓宽的目的。但是二者却有着本质的区别,直观的区别就在于有无依托优质产品和有无加价出售。

传销公司往往依托的产品是无价值且价格高的产品,一套只值几十块钱的化妆品可以标价为几百甚至上千元,不断加价出售。而规范直销企业的产品则明码标价、物有所值且比传统商场的同质同类产品要低,而且不允许加价出售。

在国外传销和直销原先都是一个意思,其概念是:以顾客使用产品产生的口碑作为动力,让顾客来帮助经销商宣传产品后分享一部分利润,也就是客户传播式销售。这跟国内的传销有着本质的区别。

1990年间,国外的直销概念传入中国,当时,在中国内地对直销的定位是“兼职经理”,恰好和当时中国老百姓本职工作效率比较低,又急于想增加收入的心理不谋而合,少数财迷心窍的人抓住机会,利用直销的经营方式和手段,抛弃直销的宗旨和灵魂,组织运作了大规模的传销活动。

其特点是虚假的公司,虚构的产品,什么都是空的;以发展会员拉人头,或高价购买某种商品作为入会的条件,从入会费或者加盟费中提取少量提成,奖励发展下线有业绩的会员;以传销产品层层加价的手段,以击鼓传花的方式,最后到手产品销不出去的会员则自认倒霉,往往倾家荡产甚至家破人亡,而组织者和经营者则一夜暴富,挥霍无度!这种行为的性质在法律上显然属于欺诈,它严重地扰乱了社会经济秩序,危害了社会安定。这就是中国式传销!是外国的直销“种子”播种到中国之后结出的苦果!“直销理论和实践的南橘北枳,使得直销在中国的发展一路是非不断,是中国市场上最具有争议性的营销理论”。

后来,从台湾开始中国人把国外的直销和传销统称直销,把国内的这种貌似直销的特殊的欺诈行为称为传销。

在我国,从上世纪九十年代末开始,由于传销企业的不规范运作此起彼伏,再加上中国消费者消费心理不成熟的状况日趋凸显,由传销引发的各种社会问题也愈演愈烈。由于直销是一个新事物,法律滞后于实践,没有关于直销和传销的法律法规,部门规章和政策则处于不稳定的多变状态,对多层次传销和单层次传销的区分没有严格的标准,大大小小的非法传销公司如雨后春笋般地涌现出来。

(注7)见2007/2/11/ 杨谦《经历:十四年直销风暴》


以至于从1997年底到1998年初,非法传销大肆猖獗,国家对直销企业几乎失控。

1994年8月11日,国家工商行政管理总局发出《关于制止多层次传销活动违法行为的通告》(233号文)。

9月2日再次发出《关于查处多层次传销活动中违法行为的通知》(240号文)。

非法传销的发展速度得到了遏制。1995年9月22日国务院办公厅发出《关于停止发展多层次传销企业的通知》,对国内再次过热的传销进行规范限制;随后不久,国家工商行政管理局制定了《关于审查清理多层次传销企业的实施办法》。

1998年4月18日,国家工商总局下发《关于禁止传销经营活动的有关情况》,列举了传销的“八大罪状”。

1998年4月21日,国务院颁布了《关于禁止传销活动的通知》,规定“一律立即停止传销经营活动”,直销进入了严冬。
有的外资公司黯然退出了中国市场,而像安利和雅芳这样在中国建厂、投入了大量资金的公司,同年7月后,在政府的许可下,以“店铺加雇佣销售代表”的模式成功转型。

例如雅芳完全改弦更张,选择了类似于特许经营的方式,大举进军传统的零售渠道,将大批“雅芳小姐”改造成了具有独立法人资格的雅芳专柜或专卖店,避开了直销的政策风险和舆论风险。

安利亚太区总裁形容那段艰难岁月道:“那时非法传销对我们的影响非常大。

我们的营销人员都不好说‘我在安利工作’,只说在‘外商投资公司工作’。

因为一提到安利这个名字,人们就认为是传销、是诈骗、是洪水猛兽、是很可怕的事情”。

此后至今,全国公安、工商机关对传销违法犯罪活动采取“零容忍”态度,以重点案件、重点领域、重点地区为焦点,紧盯传销犯罪新手法、新动向、新趋势,持续不断对传销违法犯罪活动开展严厉打击。

2009年2月28日,十一届全国人大常委会第七次会议表决通过的刑法修正案(七)增设了“组织领导传销罪”,在刑法第二百二十四条后增加一条,作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。

而且并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动”。

2018年4月,廊坊、北海、南宁、南京、武汉、长沙、南昌、贵阳、合肥、西安、桂林被国家市场监督管理总局划为“2018年传销重点整治城市”。最新一份判决系法院于2018年5月2日作出。65种“传销币”涉案超百亿,逾千万人买入。
在全国范围内,传销成为了过街老鼠,形成了人人“谈传色变”的局面。

就在祁东县三个直销店老板涉嫌传销被抓事件的第二个月,2018年4月23日,国家市场监管总局办公厅发布了《关于开展查处以直销名义和股权激励、资金盘、投资分红等形式实施传销违法行为专项行动的通知》, “对打着直销旗号以各种形式进行传销的违法行为开展专项查处行动,通过纠正、查处直销企业和挂靠的“直销团队、销售企业”的传销违法行为,引导直销企业敬畏、尊重法律法规,促进直销企业守法规范经营……维护良好的直销市场秩序”。

在什么是直销什么是传销都没有科学界定的前提下,此类“维护直销市场秩序”的初衷,只能适得其反。

另一方面,尽管在“跌跌撞撞的蹉跎岁月”中,我国的直销事业在同一时期却也有了蓬勃发展。

(注8) 见《工商行政管理杂志》市监竞争(2018)9号


1993年11月,在北京召开了“中国直销引入与发展研讨会”,这是中国第一个有关直销的研讨会。紧接着,《经济日报》1993年11月2日用整整半个版面刊登了有关这次研讨会的消息和直销理论,主流媒体的关注和直销形式对于普通群众强烈的吸引力让这个理论很快在中国传播开来。

直销在中国大陆经历了三个阶段:以销售产品为导向,上世纪80年代末,日本一家卖磁性保健床垫的Japan Life公司在我国开展传销业务,但未经官方的经营许可。

1990年11月14日,中国大陆第一家正式以直销申请注册的公司——中美合资广州雅芳有限公司成立,直销正式被纳入了工商管理的范畴,主要也推销产品。

第一阶段运作非常混乱,国家工商部门为了规范直销市场运行,要求所有直销公司只能以合同+店面+人员推广的模式推广直销公司产品。

1994年到1995年,雅芳小姐、玫林凯小姐才真正引起了人们的普遍关注,直销公司在中国内地的发展完全可以用一日千里来形容。1995年安利集团投资1亿美元在广州建工厂,1997年,安利中国公司的营业额就已经达到了15亿元人民币
但是,直销同时也陷入了鱼龙混杂的混乱发展时期,可谓是鲜花与毒草一起疯长。

1995年3月28日,国内贸易部发文,宣布正式成立“多层次传销管理条例”立法工作机构,着手起草多层次传销管理办法。

1996年4月我国政府经过审查,首次批准了41家传销企业可以开展多层次传销业务,4月28日,国家工商局向41家多层次传销企业颁布了《准许多层次传销经营意见书》。

1997年1月10日,国家工商行政管理局颁布了《传销管理办法》。

提出单层次传销和多层次传销的定义。

1998年6月18日,国家三部委(对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局、国家国内贸易部)发出《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》。

明文规定:“外商投资传销企业必须转为‘店铺+雇用人员推销’的运作模式”。

并批准了、完美、安利、雅芳、玫琳凯、美乐家等10家外商投资直销企业转型经营。

中国加入WTO世界贸易组织(2001年12月11日)后,国际上要求中国必须开放直销。

中国政府承诺:以商业方式存在提供的无固定地点批发或者零售服务,在入世3年后逐步取消限制。

2003年9月9日,由商务部外资司、商业改革发展司、工商总局外商投资企业注册局主办的厦门投资直销业研讨会召开,参加这次会议的包括国家工商总局代表、外资司代表和雅芳、安利等8家外资直销企业的高级代表。

这次“厦门会议”被看作是中国大陆重新开放直销的一个标志。

大部分专家和业内人士预计,《直销法》将在2004年年内出台。

2005年9月1日,涉及《直销法》的两部核心条例《直销管理条例》和《禁止传销条例》正式出台。

《禁止传销条例》于11月1日生效,《直销管理条例》于12月1日生效。

商务部先后为各家直销公司颁发直销牌照,如雅芳、安利、玫琳凯、中国的隆力奇、新时代、罗麦、三生等。相关数据显示,2012年,中国各类直销企业有20多家,2011年销售额已经达到1400亿元,2017年中国各类直销企业有近100家,直销行业规模将突破2300亿元。

至2018年商务部已经为一百余家企业颁发了《直销经营许可证》,直销企业从以外商为主变为以内资为主,并出现了一大批优秀的大型直销企业。

其中苏州绿叶日用品有限公司排名第14位。

从上述历史演变我们可以看出,从商业销售活动一会合法一会非法,到国家政策法规的变化无常、朝令夕改,直销和传销在中国的确是犬牙交错式的发展。

从理论到实践不仅令企业到老百姓晕头转向,也令行政执法部门甚至司法部门无所适从。

三、《直销管理条例》和《禁止传销条例》存在较大的法理缺陷

在过去的革命战争年代,实践已经证明了“没有革命的理论,就没有革命的胜利”。

在现代的经济建设年代,实践也已经证明了“没有科学正确健全的法律体系,就没有经济的繁荣和社会的进步”。

直销进入中国已经28年了,在前一个14年,我们还可以说因为是新生事物,没有经验,只好“摸着石头过河”,出现乱象在所难免。

而在后一个14年,是在里程碑式的直销立法之后,可为什么还出现像苏州“绿叶”这样优秀的大型直销企业陷入“传销”泥潭?为什么中国的直销行业仍在跌跌撞撞的蹉跎岁月中前行?毋庸置疑,问题就出在法规上!

经过深入研究,我认为,《直销管理条例》和《禁止传销条例》(以下简称两条例)存在以下四个方面的法理缺陷。

(一)《直销管理条例》对直销的概念界定不清楚不准确,阉割了直销的灵魂,阻碍了直销业的正常发展,是这次立法最大的失误。

《直销管理条例》尽管在2007年修订过一次,但是对直销下的定义(第三条)仍然没有变:“本条例所称直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式”。

这里的“直销员”,是“单层次人员直销”呢,还是“多层次人员直销”?没有说、不明确、模糊!五十多年来的世界直销行业历史已经证明,多层次人员直销模式才是市场倍增学在直销中最成功的应用。

它就是直销的灵魂!没有了它,直销就失去了成功的最大基础。

如果说《直销管理条例》里的“直销员”,是包含了“多层次人员直销”的方式,逻辑上也可以理解为“直销员”自然应包含“单层次人员直销”和“多层次人员直销”在内。

那么,为什么后面的第十三、十六条又似乎可以反证,说明第三条的“直销员”,是不包含“多层次人员直销”的情形?所以该第三条对直销下的定义不仅是含糊不清、自相矛盾的,而且与《禁止传销条例》第二条、第七条的规定也是相矛盾的。难怪,现实生活中为什么会发生那么多把直销企业的“多层次人员直销”,当作传销打击的案例。

如果说《直销管理条例》里的“直销员”,是不包含“多层次人员直销”的方式,一是逻辑上解释不通;二是若依此法执行,现代直销企业必将完全倒退回到美国五十多年前的“狭义直销”阶段。

或者说,完全倒退回到我国1998年6月18日,国家三部委发出《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》规定的“外商投资传销企业必须转为‘店铺+雇用人员推销’的运作模式”中去。

难道我们的立法是为了帮助历史倒退吗?而且,现实生活中那些被当作传销抓了的直销员却又为什么因为没有法律依据而处理不下去?!

《直销管理条例》对直销概念的这种模棱两可的界定,就好像戏词里面唱的“说你是,你就是,不是也是;说你不是,就不是,是也不是”!在现实生活中,就成了说你是直销,你就是直销;说你是传销,你就是传销!你喊冤没法喊,申诉无处申!你叫执法机关和老百姓如何执行法律?如何遵守法律?如何敬畏法律?所以社会的经济管理秩序和直销市场秩序乱是必然的,不乱是偶然的。

在这个问题上,《直销管理条例》比明确提出单层次传销和多层次传销定义的,1997年1月10日国家工商行政管理总局颁发的《传销管理办法》还要显得倒退,在理论和实践中均陷于十分尬尴的处境。

为什么会如此立法?究其原因,我认为主要是立法人员处于对传销的恐惧心理,和对直销、传销的本质特征法律属性没有深入吃透,想找出一条左右逢源不踩红线的中间道路。

这种思路无疑是立法人员的大忌,是走不通的。

(二)《禁止传销条例》对传销的概念界定是以营销方式取代本质属性,导致只认表象不管实质,易导致打击扩大化

《禁止传销条例》第二条对传销下的定义是:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为”。

一共六句话,前面四句是组织方式或手段概括为俗话说的“拉人头”,最后两句是空帽子,只有中间“牟取非法利益”这六个字是关键词。

组织方式或手段不是定性的依据,它只是一种工具而已。工具是中性的,没有好坏对错之分。

工具是任何组织都可以使用的,比如直销就是。而且传销就是把直销的“多层次人员直销”方式复制过来使用的。现实生活中常常听人说:“这种‘拉人头’的直销方式,好像是传销啊!”。

其实这话把时间先后顺序颠倒了,应该是:“这种‘拉人头’的传销方式,好像是直销啊!”。因为是先有直销后才有传销,是传销套用了直销的运营方式,而不是颠倒过来。

现实生活中不管是商界、媒体、执法机关,更不用说老百姓了,对传销的认识普遍是“拉人头”,“拉人头的就是传销”。
这是犯了一个很低级但很普遍的错误,比如,国民党军队的组织架构是“班、排、连、营、团、师、军”,你不能倒过来下结论说:“凡是按照班、排、连、营、团、师、军组建的军队就是国民党军队”。

千万记住:组织方式或营销手段只是工具!否则,你将继续犯低级错误。

问题还出在“牟取非法利益”这六个字上。这是个泛指的广义词,并不具体也并非传销的本质属性。

“非”哪个法?牟取了什么利益?必须明确。

因为本法属特别法,必须写明传销所违的法就是本法的哪条哪款;所牟取的利益就是消费者或下级推销员的钱财。

在给传销立法下定义的时候,不能推到普通法广义的“牟取非法利益”上去。

实际上传销的法律性质属诈骗!诈骗是指“以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为”。

不明确规定传销诈骗的本质属性,就往往导致现实生活中把只要具备或类似“拉人头”的组织方式或手段的行为,不管其有没有诈骗的主观要件(以非法占有为目的)和客观要件(骗取数额较大的公私财物)的行为,都作为传销进行打击。
前述祁东三个直销店老板涉嫌传销被抓事件就是典型。

《禁止传销条例》第七条“下列行为,属于传销行为”无疑是该条例的重点条款。

所列的三种传销行为同样存在上述法理缺陷。

(三)《直销管理条例》疏于规定直销企业必须具备质优价廉的产品条件,这是这次直销立法第二大的失误有没有质优价廉的产品,是不是以产品为导向,服务社会造福消费者,是直销企业的宗旨和生命线,是直销企业优于一般企业的特性,更是直销企业和传销企业本质区别之一。

然而《直销管理条例》居然没有体现!第七条,申请成为直销企业,应当具备下列条件(四条)中,居然没有对产品的要求。

第八条,直销企业的申请文件中,关于产品的第(四)项居然只有“符合国家标准的产品说明”,轻描淡写不痛不痒的一句话!这难道就是我们里程碑式的直销立法吗?从根本上远离了直销企业的宗旨和生命线,真是令人不可思议!

(四)《直销管理条例》尚缺一个重要内容:消费者投诉制度,这是这次直销立法第三大的失误。

既然传销的法律性质属诈骗!就是以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取财物的行为。

骗取谁的财物呢?首先是消费者的,还有是下一层级的人员的。

总之,是传销就一定有受害者,被诈骗的受害者!世界上不存在没有受害者的传销!我们要认定一个行为是传销,就必须要找出被诈骗的受害者!有没有受害者,才是区分直销和传销的分水岭!这就是胡远江教授在2004年就提出的“如何在理论上和营销实践中把二者的运营形式与运作中的实质内容进行区隔”的难题。

其实这个难题并不难,有没有受害者就是破题的金钥匙。

像前述祁东三个直销店老板涉嫌传销被抓事件中,找不出一个被诈骗的受害者,你凭什么认定他们是传销、凭什么抓他们呢?!

所以说,在直销立法中,必须设置一个消费者投诉制度(含下一层级人员的投诉,下同),包括投诉的条件、受理的机构、处理的程序、赔偿的办法、备案的规定等等。

它的作用可以作为一种救济制度,让侵权者及时承担民事责任,还可以防止直销向传销转化。

这个条款宜设在《直销管理条例》中,与自由退换货(国外所说的“冷静期”)制度(条例中已有)相辅相成。

也许有人会说,消费者投诉制度在消费者权益保护法里面有了,用消法就可以了。错!前面说过,直销法是特别法,它的消费者投诉制度有特别的意义与作用,不能把它推到普通法中去处理。

就像退换货制度一样,其他商业法规中也已有,但在直销法规中不可或缺。

两条例还存在其他一些小的缺陷,这里不再赘述。

其实组织架构、促销手段、超越经营范围(经营范围是随时可以申请变更登记的)和财富积累时间的长短等等都不是销售行为合法或违法的分水岭,是否具有社会危害性才是鉴别任何行为合法或违法的试金石。

任何新生事物都必须经历创新、发展和不断完善的过程,把羊水和胎儿一并泼掉的做法,是极其愚昧无知的行为。

中国的直销事业亦如此。他们在创新、发展和不断完善的过程中,当然也存在瑕疵、不足、甚至错误。我们应该爱护、扶持、规范、监督、管理,包括修订和完善直销法律法规,让这个新兴的阳光事业更好地服务社会、造福消费者和广大民众。

病因找到了,我想,治疗也就不是困难的事了。我们期待着两条例的修订,期待着在不久的将来,一部崭新的、近乎完美的、领先世界的中国的《直销法》的诞生!它将像光芒四射的灯塔,引领着中国直销行业这艘巨轮,向全球经济的光辉目标高速远航!

2018年10月3日 写于海口


参考文献:

1、胡远江著 《中国直销立法中18个核心问题》(民族出版社2004年9月第一版)

2、杨  谦著  《中国,迎接直销风暴》1993年中国商业出版社出版

3、《直销管理条例》 行政法规  2005-8-23国务院令第443号公布,2017-3-1国务院令676号第一次修改

4、《禁止传销条例》 行政法规  2005-8-10国务院令第444号公布


作者简介:

滕传枢

滕传枢,男,汉族,律师,曾任中国海南省立法专员,退休后任海南嘉天律师事务所律师、海南省律师协会专家委员会委员,出版《海南涉外行政法》、《滕传枢法学论文选》等专著5部。

联系电话:13617584029,邮箱:tengchsh2005@126.com



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